Het arrest van het Europees Hof van Justitie met betrekking tot dataretentie: naar adem happen voor de één, opgelucht ademhalen voor de ander

Vandaag hielden vele actoren in de Belgische strafrechtwereld hun adem in, in afwachting van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie betreffende de, onder andere, Belgische wetgeving omtrent het bewaren van elektronische communicatiegegevens door providers zoals Proximus en Telenet.

Vooraleer het Hof haar arrest velde, werden providers die in België opereren namelijk verplicht om bepaalde gegevens gedurende een bepaalde periode te bewaren; gegevens die vervolgens door, bijvoorbeeld, onderzoeksrechters opgevraagd konden worden in het kader van strafrechtelijke onderzoeken.

Zo werden gegevens bijgehouden van grofweg alle Belgen met een gsm-toestel waaruit blijkt met wie zij communiceerden, wanneer ze dat deden én waar zij zich op dat moment bevonden; gegevens die op verschillende manieren nuttig bleken tijdens strafonderzoeken, al was het maar om verder onderzoek te kunnen motiveren.

Het is deze verregaande vorm van bewaring van gegevens en de onderliggende wet omtrent elektronische communicatie die de afgelopen maanden ter discussie stonden, tot vandaag.

De Belgische wetgeving heeft in het verleden trouwens reeds vele wijzigingen ondergaan, omdat eerder ook al door het Hof van Justitie beslist werd dat de Europese richtlijn – de basis van de Belgische wet – voorzag in een onrechtmatige vorm van bewaring van persoonlijke gegevens, zonder enig onderscheid.

Meer bepaald heeft het Hof destijds geoordeeld dat uit de (zonder onderscheid bewaarde) gegevens “zeer precieze conclusies kunnen worden getrokken over het privéleven van de personen van wie de gegevens zijn bewaard, zoals hun dagelijkse gewoonten, hun permanente of tijdelijke verblijfplaats, hun dagelijkse of andere verplaatsingen, de activiteiten die zij uitoefenen, hun sociale relaties en de sociale kringen waarin zij verkeren.” Deze situatie maakte volgens het Hof alvast een schending uit van het recht op een privéleven.

Volgens hetzelfde Hof is een inbreuk op het privéleven, zoals het bewaren van telefonische gegevens, bijgevolg enkel mogelijk wanneer er voldaan is aan strikte voorwaarden die kunnen verantwoorden waarom de overheid toegang moet kunnen krijgen tot deze gegevens. Onderzoeksrechters moeten op basis van deze rechtspraak dan ook grondig motiveren waarom er tijdens het onderzoek toegang verleend moet worden tot de gegevens.

Het Grondwettelijk Hof is deze mening bijgetreden en het daaropvolgende arrest van datzelfde Hof heeft nadien geleid tot een aanpassing van de wet betreffende elektronische communicatie, naar de versie die vandaag opnieuw vernietigd werd.

Dat de wet opnieuw vernietigd werd, hoeft weliswaar niet noodzakelijk te verwonderen gezien de “nieuwe” versie in feite nog steeds een algemene bewaringsplicht voor de telecomoperatoren inhield.

Het Europees Hof van Justitie heeft nu dan ook nogmaals expliciet gesteld dat EU-lidstaten, waaronder België, geen wetgeving mogen aannemen waaruit volgt dat providers op een algemene wijze elektronische gegevens moeten bewaren, omdat het bewaren van dergelijke gegevens een duidelijke inbreuk op het privéleven uitmaakt.

Enkel nog wanneer er sprake is van een ernstige bedreiging van de nationale veiligheid mag er een bevel uitgevaardigd worden op grond waarvan gegevens zonder onderscheid mogen bijgehouden worden, mits controle door een rechtbank of onafhankelijke instantie.

Voor het overige zullen gegevens alleen nog bewaard kunnen worden na een bevel hiertoe, in tegenstelling tot de eerdere stand van zaken die inhield dat gegevens sowieso bijgehouden moesten worden gedurende een bepaalde periode en vervolgens op éénder welk moment in die periode opgevraagd konden worden.

Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie mogen de Belgische rechtbanken bovendien niet oordelen dat het bewaren van persoonlijke gegevens maar onrechtmatig is vanaf een bepaald moment. De onoverkomelijke vaststelling dat gegevens in het verleden onrechtmatig bewaard werden – in overeenstemming met het arrest van het Hof van vandaag – houdt met andere woorden in dat al die gegevens als ‘onrechtmatig verkregen’ bestempeld moeten worden.

Of anders verwoord, de Belgische rechtbanken mogen geen artificieel onderscheid maken tussen gegevens die vóór of vanaf een bepaalde datum bewaard werden en vervolgens een aantal van die gegevens wel gebruiken en de resterende gegevens niet.

Hoe het arrest effect zal hebben op zaken waarover rechtbanken binnenkort zullen moeten oordelen, wordt dan weer wel overgelaten aan de rechtbanken van de verschillende lidstaten. Maar dat er sprake is van een onrechtmatigheid kan vanaf vandaag alvast niet langer ontkend worden. In ieder geval zal dit arrest een enorme kentering teweeg brengen in de manier waarop communicatiegegevens verzameld en gebruikt worden tijdens strafonderzoeken.

In de praktijk werden immers vaak bewaarde telefoniegegevens opgevraagd om verder onderzoek te kunnen bevelen maar nu zullen onderzoeksinstanties dus eerst via andere wegen bewijsstukken moeten verzamelen om zo het bewaren van gegevens te kunnen verantwoorden. Het zogenoemde retroactief telefonie-onderzoek – vaak één van de belangrijkste onderzoeksmaatregelen tijdens een strafonderzoek – lijkt ten dode opgeschreven.

Mogelijks zal er vanaf nu meer op proactieve wijze aan onderzoek gedaan worden om gegevens te verzamelen, hetgeen op zijn beurt dan weer enkel in uitzonderlijke gevallen mogelijk is: wanneer er sprake is van een vermoeden van zwaarwichtige strafbare feiten.

Hoe de onderzoeksinstanties hiermee zullen omgaan is nu nog maar de vraag. Maar dat ze naar adem zullen moeten happen is duidelijk, terwijl verdachten – en met hen het overgrote deel van de Belgische bevolking wiens gegevens in het verleden steeds onrechtmatig opgeslagen werden – opgelucht kunnen ademhalen.

6 oktober 2020